【注释】 [基金项目]国家社会科学基金青年项目(17CFX021)。

新修正的《农民专业合作社法》也明定农民专业合作社成员可以以土地经营权作价出资。目前，以出租、转包方式流转承包地占据承包地流转规模的78. 6%，三权分置思想所欲解决的正是这部分承包地流转的情形，土地适度规模经营能够依赖的权利形式在很大程度上只有转包与出租。

受让人如何同发包方确立新的承包关系？在解释上即由受让人与发包方重新签订土地承包经营合同。（第2款）其一，明确将出租转包分列为两种不同的土地经营权设定行为。这一规则的立法意旨是防止农民因抵押土地承包经营权而失去土地，丧失基本生活保障。本条现位于该草案第二章第五节土地经营权的保护和流转，但上引内容明显属于土地承包经营权的权利内容，应将该规定移至同章第一节发包方和承包方的权利和义务第16条，作为承包方的权利之一加以规定。是否登记全由当事人参酌具体情况自由选择，对于短期的承包地流转完全可以不登记。

在经营期间土地经营权人如遭遇经营风险，选择解除土地经营合同，因租金未付，原承包农户不同意处置土地经营权，金融机构的抵押权无法经由变价而实现，信贷资产即面临巨大的危险。《土地经营权流转意见》规定：允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。内容提要：基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑，土地经营权必须被定性为用益物权; 德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据; 土地经营权分置的法权结构应表达为土地所有权—土地承包经营权—土地经营权; 承包地三权分置开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型，由此对两权分离下的农地流转权利体系带来了系统性影响，并提出了重构该体系的要求。

4.关于国有农场之适用 对于采取承包经营方式的国有农场用地，由于该部分土地并不承担社会保障功能，其情形与上述土地所有者直接以市场化方式流转承包地相同，可以直接采用土地所有权—土地经营权或土地所有权—土地租赁权的流转权利配置。本文原刊于《中国法学》2018年第4期，如需转载请注明出处。如果将土地经营权定性为债权，则无论流转土地经营权的行为在实践中如何称呼、交易细节有何不同，其法律行为的实质均为土地租赁: 法律表现形式为土地租赁合同，在法律适用上需遵守《合同法》关于租赁合同的规定，承租人取得的土地权利为债权，权利的行使要遵循债权相对性规则。但权利的分离来源于被分离权利独立性的需要，租赁不属于权利分离的方式，在大陆法系下通过权利分离而创设的权利一定是具有相对独立地位的物权，而非债权。

正如德国地上权制度中土地所有权人可以为自己设定地上权一样，土地承包经营权人为了抵押的需要也可以为自己设定土地经营权。三权分置改革在着力构建以土地经营权为基点的物权性流转制度的同时，也不应忽视债权性流转制度的建设，其农地流转权利体系设置仍应当采用物权—债权并行的二元格局，这既是我国现有财产权利体系内在法律逻辑的基本要求，也是回应实践中多样化流转需求之必须。

单平基认为土地所有权无法同时派生土地承包经营权和土地经营权，土地承包经营权之上也无法生成具有用益物权性质的土地经营权。需注意的是，在土地所有者直接设定土地经营权的情形中只实现了一次权利分离，土地经营权在物权体系中的地位因此为初级用益物权而非次级用益物权，但其实质的权利义务内容同由承包农户设置的次级用益物权的权利义务内容并无差异，因此本文建议直接采用土地经营权概念即可。但法学界对此还存在质疑: 土地承包经营权作为一种用益物权，是否可以进行二次权利分离? 从土地承包经营权中分离出具有用益物权地位的土地经营权有何法律依据? 是否违反一物一权原则? 认为三权分置有悖法理的观点在法学学者中占有相当分量。那么，在土地承包经营权这一用益物权上再行设定土地经营权这样一个用益物权，是否具有法理基础呢? 对此，孙宪忠教授指出，用益物权之上再设置用益物权，在物权法的科学原理方面可行，其主要理由为: 在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但是在地上权之上还可以设置‘次地上权，或者称为‘下级地上权。

此处的土地经营权属于次级用益物权，其权利义务内容一方面取决于法律的强制性规定，另一方面也受制于承包农户和土地经营者之间流转合同的约定，其取得主体没有任何身份限制权利体系 引 言 在以《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等为基础确立的农村土地两权分离 框架下，农业用地流转的权利体系以土地所有权—土地承包经营权为基本架构展开，并存在家庭承包取得的土地承包经营权、其他方式取得的土地承包经营权、物权性土地承包经营权、债权性土地承包经营权、初级土地承包经营权、次级土地承包经营权等区分。其第 42 条对融资担保的规定则直接采用向金融机构融资担保的表述，未直接采用中央文件中抵押的表述，似乎刻意回避了土地经营权的定性问题。由此给土地经营权流转行为带来两点重要影响: 一是租赁期限的设定必须遵守《合同法》第 214 条的强制性规定，不得超过 20 年，超过部分无效; 二是权利义务关系由交易双方依据《合同法》的规则灵活约定，但在流转双方的权利义务安排上不得突破债权相对性规则，仅具有承租人地位的土地经营权人不享有转让、抵押租赁物的权利，如要转租，也需经出租人同意。

概言之，该项改革的核心意义在于: 在坚持农村土地集体所有、坚持家庭承包基本经营制度和保护农户土地承包权益的基础上，通过农地产权的进一步细分和重新配置，促进承包地向规模经营主体的流转，从而实现农业适度规模经营。再行引入土地承包权 概念不仅没有必要，而且容易引发混乱和歧义: 第一，土地承包权概念本身内涵不明而且充满争议，但其承包资格的烙印根深蒂固。

直至 1974 年，德国联邦法院才在一则判例中首次肯定了次地上权设立的合法性。但《农村土地承包法》本身并没有对两种进行严格区分，依据原农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》，二者的唯一区别是受让方的身份不同: 转包的受让方只能是本集体经济组织的农户，而出租的受让方不受限制。

因此，土地经营权的创设过程就不属于在同一块土地上同时设定土地承包经营权和土地经营权，并不涉及到对一物一权的违反。所构建出来的权利体系既要有利于实现 三权分置改革所欲实现的价值功能，又必须符合法学规律性并适当照顾法律制度的承继性。因此，承包地三权分置法律制度的构建，必须在坚持上述三个前提的基础上，以能够有效促进承包地流转和规模经营为价值导向。德国次地上权制度的确为我国在土地承包经营权上创设土地经营权提供了可资借鉴的先例。与其如此，还不如将土地经营权名称定为由经营者通过权利二次分离方式取得的物权性土地利用权利所专属，同时为通过转包、出租等方式产生的债权性土地利用权利另赋其他名称。相应地，也不再以其他方式的承包来命名此种交易行为，而直接称之为流转承包地。

内容提要：基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑，土地经营权必须被定性为用益物权; 德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据; 土地经营权分置的法权结构应表达为土地所有权—土地承包经营权—土地经营权; 承包地三权分置开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型，由此对两权分离下的农地流转权利体系带来了系统性影响，并提出了重构该体系的要求。因为地上权期限一般都很长，因此可以容纳次地上权或者下级地上权存在。

正面的例证是建设用地使用权，之所以要实行土地所有权—建设用地使用权的两权分离，是因为要设立一个具有用益物权地位的建设用地使用权，而非是因为要通过租赁设立一个仅具债权地位的土地租赁权; 反面的例证则是房屋租赁，房屋租赁大量存在，但并不需要进行房屋所有权—房屋使用权的两权分离，因为房屋使用权并没有被赋予物权地位。(一) 两权分离下的农地流转权利体系检讨 在现行《农村土地承包法》的框架下，农地流转的权利体系体现为两个二元特征: 第一个二元是依据承包方式之不同，土地承包经营权可以区分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权与以其他方式取得的土地承包经营权，两类土地承包经营权在取得主体、取得方式、权利性质、权利义务内容、附属功能等方面均存在明显区别; 第二个二元是依据流转方式之不同，可以区分为物权性流转和债权性流转。

其次，将土地经营权界定为债权无法稳定经营者的投资预期，不利于鼓励经营者长期稳定经营。由此可见，在两权分离框架下，承包农户要以让渡物权性土地利用权的方式流转承包地，就必须面对自己一次性出局的后果。

例如楼建波教授认为，承包权和经营权并不能取代流转前的承包经营权，需要保留土地承包经营权，并因此而提出三权分置需要用土地所有权、承包经营权、承包权、经营权四个权利来实现，也即三权分置的四权实现。对于后加入的集体成员而言，其虽然享有土地承包权( 资格) ，但极有可能因为集体已经没有可发包的土地而长时间无法实际取得土地承包经营权。这一创新不仅开辟了农地物权性流转的新途径、丰富了农地权利类型，而且对农地流转权利体系带来了系统性影响，进而为构建现代化的、明晰的农地流转权利体系提供了可能，而后者也有利于实现三权分置改革的系统性整体性协同性。以下主要对物权性流转方式进行分析，由于互换的本质是两个转让的集合，下文的分析以转让为代表。

基于此，笔者对三权分置下农地流转的权利结构类型分析如下: 1.承包农户流转其以家庭承包方式取得的承包地情形 (1)分离出土地经营权 承包农户在其通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上分离出土地经营权是 三权分置新创设的物权性流转方式，其流转权利结构呈现为土地所有权—土地承包经营权—土地经营权。本文认为，在立法上将三权分置的权利结构表述为土地所有权—土地承包权—土地经营权不仅不符合大陆法系权利二次分离的理论，而且会带来农地流转中权利体系的混乱: 首先，按照大陆法系权利分离的理论，被分离权利与分离出的权利呈现出母子关系，子权利的设立和分离并不影响母权利外观上的完整性，母权利的名称也并不因子权利的设立而被改变。

因此，建议依据具体的流转方式是物权性流转还是债权性流转而分别以土地经营权、土地租赁权来命名土地利用者取得的权利，从而形成土地所有权—土地经营权或土地所有权—土地租赁权的流转权利配置格局。但长期以来，我国对土地问题的研究管理本位凸显，权利本位不足。

承包农户有向发包方交回承包地从而退出承包关系的自由。债权之所以不具备成为抵押权客体之条件，是因为债权期限具有任意性，内容具有相对性，不但其权利价值难以量化，其设定方法也难以公示。

当然，这并不意味着承包资格问题不重要，其作为成员权的组成部分属于集体所有权实现形式的重要内容，应当借由集体所有权制度予以完善。此种做法会导致权利设置的名不符实和法律内在逻辑体系的混乱。但法学界对此还存在质疑: 土地承包经营权作为一种用益物权，是否可以进行二次权利分离? 从土地承包经营权中分离出具有用益物权地位的土地经营权有何法律依据? 是否违反一物一权原则? 认为三权分置有悖法理的观点在法学学者中占有相当分量。因此，无需将代耕规定为承包地流转方式。

此外，还有学者从抵押财产价值的稳定性、抵押财产价值的明确性和特定性、抵押财产登记的成本、抵押权的实现四个方面详细论述了债权不适宜作为抵押的标的。在重构农地流转权利体系时，实在有纯化土地承包经营权的必要。

依据现有《农村土地承包法》的规定，在承包农户流转承包地的场合，无论以何种方式流转，转入主体取得的权利在法律上的名称上仍为土地承包经营权，在学理上则可以称为次级土地承包经营权，对应地，原承包农户享有的土地承包经营权则被称为初级土地承包经营权。但若让土地承包经营权在分离之时消灭或者摇身变为土地承包权，那么在回复时则又必须将消灭了一段时间的 土地承包经营权请回来: 因为土地承包权不是土地经营权的母权利，土地经营权因此无法回复到土地承包权中。

如果承包农户分离流转土地经营权之后，其权利摇身一变成为土地承包权，将使得发包合同的履行面临困难。在权利二次分离中，应当类推适用这一规则，当被分离出的土地经营权因期限届满或其他某种原因而消灭后，土地经营权应自动回复至其母权利——土地承包经营权。